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中國與海外創業板上市路徑之法律比較

2008年6月27-28日,“2008中小企業大巡診深圳站活動”在深圳會展中心隆重舉行。本次活動分為“邁出上市關鍵一步——中小企業與創投基金對接會”和“中國中小企業電子商務、網絡營銷與風險投資高峰論壇”兩部分。新浪財經全程報道本次會議。以下為深圳市律師協會會長李淳發表主題演講。

李淳:各位大家下午好!方才靳總從一個投資管理者的角度談到了企業上市的選擇問題。那么下面我想用一個法律者,或者一個法律專家的身份來談一下中小企業在境內和境外上市的選擇的問題。我想靳總談的是他的心得,我談的是體會,靳總談的是經驗,我談的是教訓,來跟大家分享。

我想跟大家談一下,在中國上市的法律環境,或者說在中國上市的法律體系,為什么我把這個問題放在第一個問題呢?我告訴大家,所有的上市,其實是兩塊。一塊是法律,一塊是財務。這兩塊具備的條件,經過保薦人、經過財務部整合,或者我們把它做一個集合,就可能符合了上市的要求。當然,監管部門也會提出一些指導性或者指引性的意見,在我們國內上市的話,可能主要考慮到這么幾個法律:一個最基礎的法律就是公司法和證券法,公司法和證券法在我們國內來講,經過多次修改,因為05年做了一次大的修改,奠定了中國企業在中國上市的最基本的法律途徑,或者法律基礎。同時我們可以看到兩個辦法,一個主板的辦法,一個創業板的辦法,主板的辦法實施多年了,創業板的辦法在征求意見,這兩個辦法是操作性的,或者是流程性的,任何上市都離不開這兩個辦法,不管在中小板上市還是創業板上市。同時還要看到一個交易規則,上交所、深交所都有一個交易規則,就這些來講應該涵蓋了或者形成了一個體系,是我們常講的法律體系。

其實來講,我們現在看,民營企業的國內上市和海外上市,我現在要談具體的,比如國內上市來講,機構選擇應該說是沒得選擇的,目前來講,我們常講的證券交易所,其實就是上交所和深交所。上交所來講,大家都知道,上交所目前是主板。那么深交所現在來講,正在交易的是中小板。但是我特別跟大家說清楚的,不管是主板,還是在深交所的中小板,法律體系和交易規則是一個,沒有太大的差異,只是說在發行總量上有一個配置的問題。所以說你想在中國上市來講,你或者到上海去,或者到深圳來,當然,現在我們所有人都期待著創業板。創業板可能是非深圳莫屬。實際上在我們國內來講,還有兩個系統,一個是中關村(000931,股吧)的待辦公司股份轉讓系統,這個已經有了,不多,交易也不是很活躍。還有一類就是天津,把天津濱海經濟開發區作為金融試點的時候,比如說我們給了很多政策,叫港股直通車,現在也有一個OTC,什么時候出來誰也說不清楚。所以我跟大家說,在國內來講真正的證券交易不會有別的交易所。

我們講海外,我們香港同胞在國內做推介的時候會講的,我們香港交易所是中國的國際資本市場。所以他在推介的時候,是我們香港交易所是母國市場,就跟大陸的深交所、上交所是一樣的,無非深交所、上交所是中國的本土的,而他是香港的市場。還有一個新加坡交易所,同樣也存在主板和創業板,我特別提到新加坡交易所,在去年10月份以來,真正中國企業在新加坡上市,完成了上市板的企業規則,中國的中小企業在新加坡上市修改了它的規則。還有紐交所,我們往往談美國交易所,往往會談到紐交所和納斯達克市場,納斯達克市場應該是全球最著名,最有影響的市場。當然我們也談到亞太地區,除了韓國和日本交易所,還有一些新興的國家比如澳大利亞也在推介中國的市場,而日本來講,東京大阪也在不同地向中國企業做推介。當然,同時我們也看到歐洲,比如歐交所,還有法蘭克福等等。創業板在國際上比較活躍的主要是四個市場:一個是香港的創業板,一個是美國的納斯達克,一個是英國的市場AIM市場,還有一個是新加坡的市場,當然我們比較熟悉的是美國市場和香港市場。

上市地的選擇,剛才靳總是通過投資管理者的角度談了一些建議和要求,但是我想我作為一個專業的律師,我給我們的投資者,或者跟我們的企業家來分享的除了靳總談的以外,我特別談到以下幾個方面:

第一,股東結構。為什么把股東結構放在第一位呢?如果股東結構中的空投股東是一個海外公司,是可以由選擇的,比如國內選擇和海外選擇。比如全都是民營企業,或者都是中國國內的自然人組成的企業的話,你的選擇受到極大的限制,你只能在國內做。因為從2004年10月份開始,我們國家的外管局、商務部,還有六各部委分別出臺了9號文件、11號文件,10號文件,105號文件,75號文件和106號文件,這些文件不要說你們搞不清楚,連我做律師的都搞不清楚,因為今天出了一個文件一個月之后又否定了,這個是搞不清楚的,股東結構是決定你在哪里上市是最基本的要求。目前幾個問題,第一個問題,在山東地區,本來是民營企業,帶著一領集體企業的帽子,要把集體企業的帽子摘掉,最近在寧波和晉江地區已經不是紅帽子了,而是洋帽子,在國內也出不來,所以現在需要有一個產權界定的問題,所謂產權界定,就是股東是誰,誰擁有公司的權利。

第二,公司的產業屬性。你是屬于什么的,比如你的公司在中國來說屬于禁止性的行業,限制性的行業,是上不了市的。比如說你禁止性的行業,按照現在高檔的場所,比如高爾夫球場,是沒法上市的。

第三,市場的疆域,如果你所有的產品的研發,加工制造,所有的市場都在國內的話,也不要到國外去。當然還有你的戰略、你的管制能力。

那么特別提到一個產業政策的問題。產業政策對我們企業上市是非常非常重要的,但是往往很多律師,很多保薦人忽略了。為什么我說這個是非常重要的呢?因為我們國家每五年都會出臺一個新的產業政策。大家注意到,每一個五年計劃,比如十一五、十二五、十三五,只要是五年計劃的前半年,國家發改委一定會出一個產業政策,所謂產業政策就是國家產業政策的白皮書,主要四個方面:許可、限制、禁止,鼓勵,產業政策在國家來講是高于我們的法律原則的,也就是說,如果在產業政策方面,你屬于禁止性的是不能上市的,限制性的成本是很大的,包括交易成本,尤其是時間成本,國家產業政策是由相關的產業政策配套的,比如有國家產業政策,國家發改委每五年會發一個,但是還有區域政策,比如環渤海區域政策,比如說東北經濟區的政策,比如西部開發的政策。這都是區域政策,區域政策也是屬于我們國家政策的組成部分,不要呼吁這個區域政策,也不要理解成優惠政策,這是不同的。

還有一個行業的產業政策。我們國家這么多年來出臺了很多行業的政策,比如最近幾年出臺的鋼鐵的產業政策,比如汽車的產業政策,比如裝備制造業的產業政策。比如去年12月3號出臺的關于國有礦產資源的產業政策,國家不時會有政策出臺。還有一個是國別政策。因為我們國家,中國企業有很多是走出去的,但是其實來講,我們很多人熟悉產業政策,熟悉區域政策,熟悉行業政策,但是忽略了一條國別政策。2004年10月份當時商務部和國家發改委、外交部發布了國別政策,所謂國別政策就是一個企業對外投資的國度,哪些是絕對安全地區,哪些是相對安全地區,哪些是不安全地區,哪些是極度不安全地區,這對境外上市影響很大。特別是中國企業在境外上市,因為境外上市有兩種選擇:一個是中國企業在境外上市,就是依據中國公司法組建的企業在海外上市,類似于在香港上市叫H股,在新加坡上市叫S股這樣的。還有境外公司用中國權益在境外上市的,這個叫紅籌,這個特別適合于國別政策的問題。那么我們下面來講民營企業在國內上市的指標。我下面談指標選擇,大家注意四個方面:

一個方面是產業性指標。就是你的產業政策,所以我把它的指標放在第一位。第二個,財務性指標。比如在主板上市,連續三年盈利,財務的合法、健康、安全、真實,這都屬于財務性指標。結構性指標,比方說在中國上市必須是股份公司。你有限公司,你整體改制可以連續計算,但有限公司在國內是上不了市的,而海外公司沒有這個限制,海外很少說是股份公司上市。還有一種合法性指標,比如說在報告期內,所謂報告期在我們主板來講是36個月,創業板是24個月。比如說你的環保,你的質量監督,你的社會保障等方面,沒有受過處罰,或者沒有受過嚴重的處罰,有一個合法性的指標。

還有四個能力,剛才談的指標審核是從產業性、財務性、結構性、合法性來談的,下面談的是從能力來談的。所謂獨立的經營能力,不管在主板上市還是創業板上市,是五個獨立要素,比如資產、人員、管制、財務等等方面,是有獨立要求的。是五大方面必須獨立,有一方面不獨立也上不了市。還有一個持續經營能力,最重要的是你靠自己的經營能力,而這種經營能力來講,在每年來講,給投資者一個預期,而這個預期是健康和積極的。還有一個獨立的運營能力,不靠政府補貼,不像中石化,中石油,國家補貼,幾百億出來了。還有持續盈利能力,這四點非常重要,內容也非常豐富。獨立的經營能力,持續的經營能力,獨立的盈利能力,持續的盈利能力。

還有一點,法律審核,法律審核最重要的是什么呢?是公司的管制。大家注意到,國有資產法已經很明確了,國有企業都不允許董事長和總經理一個人了,上市公司這方面要求也是很嚴格的,包括上市指引,公司管制要求的,所謂公司治理機構就是股東會、董事會和監事會還有所謂的管理人員,這個配置要科學配置,同時要有效的配置。還有公司的決策程序,不能一個人說了算,盡管你是大股東,但是上市公司是按照決策程序實施的。還有一個信息披露。現在有幾個問題跟大家討論,一個是民營企業國內上市的具體方略,第一個,稅務和土地優惠的問題。我們很多都會在不同的開發區享有不同的政策,那么從新的公司法和新的證監法出臺之后,對這個限定是非常嚴格的,不以為這所有開發區給你的稅務政策和土地政策都是可以得到證券核準部門認可的,所以稅務和土地政策,這一塊來講,未來肯定是越來越收緊,不會越來越開放。

還有資產處分所涉相關稅賦,今天把一個企業買來了,明天增值幾倍,過去可以,現在不可以了。另外是摘帽子過程中,比如我們山東省做的項目,山東省政府采取獎勵的方式,本來是你的權益,二十年或十年變成集體企業了,政府給你獎勵,獎勵可以,但了要交20%的所得稅,要交幾千萬的稅收。

還有家族企業和公司管制的問題,現在講家族企業不是不可以上市,這兩年家族企業上市的在主板和創業板,尤其中小企業板是比比可見的。比如我們建立科學的管制體系,科學的管制系統,科學的管制規則,科學的管制程序都要受保證的。還有自主的知識產權,尤其是創業板,創業板是創新性的企業,成長性的企業,所謂創新和成(45.20,-0.12,-0.26%,吧)長很重要在于你的知識產權,你有沒有自己的知識產權能力,有沒有研發能力,有沒有保護能力,所以知識產權是非常重要的。沒有知識產權的企業,你想在創業板上市,難度是非常大的。所以趕快做這方面的準備。

當然,民營企業上市還有一些其他的問題,比如說人力資源的配置問題,比如說外包和外拍的協議的問題,這些方面都要尋求專家的支持。

最后講一個問題,民營企業國內上市的律師服務。深圳市有五千名律師,深圳市是中國做資本市場最早的,最專業的團隊之一。這些年,深圳律師為深交所,為深圳證監會在審議方面做很多貢獻,律師在上市中是不可或缺的,不管在國內上市還是在海外上市,比如在海外上市,真正需要的重要的專業機構就是律師,就是中國律師。在國內上市來講,律師也是承載著非常重要的職責,當然也承擔非常巨大的風險。

那么我們講律師在民營企業上市過程中分為四個階段:一個是設立階段,一個是改制階段,一個是上市階段,還有上市之后的服務。一句話,律師可以在一個企業組建到上市的過程中給予協助、幫助。

一句話,法律既是上市公司的護航者,保駕者,同時也是資本市場的一個衛道士,一個開門人,這是給律師尤其是有律師證的律師的責任,我們深圳的企業包括外邊的企業能夠在法律方面提建議,使我們資本市場更加完善。最后我真誠的謝謝各位!

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